Matchingsrechten & Aanbesteden

Gemeenten komen regelmatig in aanraking met (meestal oudere) contracten waarin een zogenaamd matchingsrecht is opgenomen: de huidige exploitant heeft in het contract opgenomen dat dat altijd een aanbod van een derde partij minimaal geëvenaard kan worden. Een lastige materie, die vaak ook haaks staat op het aanbestedingsrecht. Otto Sleeking en Reinoud Westerdijk zijn advocaten bij Kennedy Van der Laan (Amsterdam) en hebben exclusief voor NABB hun visie hierover geschreven.

Contractuele matchingsrechten en het aanbestedingsrecht
In de praktijk van de exploitatie van reclamedragers zoals abri’s en billboards wordt met enige regelmaat gebruik gemaakt van het zogenaamde matchingsrecht. Gemeenten komen met een exploitant van een reclamedrager overeen dat wanneer de overeenkomst met de exploitant ten einde komt en een derde partij een aanbod doet, de exploitant het recht heeft om dit aanbod te evenaren en zo de nieuwe opdracht alsnog te verkrijgen. Een vraag die opkomt is hoe een dergelijk matchingsrecht zich verhoudt met het aanbestedingsrecht.
Hoewel gemeenten op grond van de huidige aanbestedingswetgeving geen aanbestedingsplicht hebben ten aanzien van concessieovereenkomsten voor diensten, waaronder de exploitatie van reclamedragers valt, kiezen zij hier in toenemende mate wel voor. Daarnaast is in de (Europese) rechtspraak bepaald dat ook in gevallen waarin aanbesteden niet verplicht is, de algemene beginselen van aanbestedingsrecht – met name het transparantiebeginsel en het gelijkheidsbeginsel – wel van toepassing zijn.
Op grond van deze beginselen staat het gemeenten niet vrij om concessieovereenkomsten voor diensten te vergeven zonder het volgen van enige vorm van aanbesteding. Dat hoeft geen volledige aanbestedingsprocedure te zijn, maar geïnteresseerde leveranciers moeten op gepaste wijze wel in staat worden gesteld om de opdracht te verwerven. Hieruit lijkt te volgen dat een matchingsrecht in strijd is met het aanbestedingsrecht, nu met een dergelijk matchingsrecht de beginselen van transparantie en gelijkheid worden geschonden. Immers, het doel van de aanbesteding is om in concurrentie en onder mededinging alle gegadigden een gelijke kans te bieden om de opdracht te verwerven. Als de eerste exploitant de mogelijkheid krijgt om ‘het beste bod’ te evenaren en daarmee de opdracht te verwerven heeft deze daardoor een bevoorrechte positie ten opzichte van de andere inschrijvers.
De conclusie dat een matchingsrecht in strijd lijkt te zijn met de aanbestedingsbeginselen leidt er echter nog niet per definitie toe dat het gemeenten vrij staat eenzijdig afstand te doen van een matchingsrecht en een aanbestedingsprocedure uit te schrijven waarin aan het matchingsrecht voorbij wordt gegaan. De Hoge Raad heeft immers bepaald dat een overeenkomst die in strijd met de aanbestedingsregels is gesloten, niet nietig is. De uitvoering van een dergelijke overeenkomst kan onrechtmatig zijn, maar dat zal nog wel moeten worden vastgesteld. Daarbij zou niet-naleving van het matchingsbeginsel door een gemeente tevens tot schadeplichtigheid jegens de eerste exploitant zou kunnen leiden.
Afhankelijk van de specifieke afspraken met de eerste exploitant, de gevolgde procedure en de verdere omstandigheden kunnen naar onze mening verschillende argumenten worden aangedragen om geen gehoor te geven aan een eerder overeengekomen matchingsrecht. Gemeenten kunnen hiermee ruimte creëren om ook concessies voor diensten ten aanzien waarvan een matchingsrecht is overeengekomen volgens de regels aan te besteden.
Otto Sleeking
Reinoud Westerdijk
Advocaten bij Kennedy Van der Laan te Amsterdam