KPN en Hillenaar verliezen kort geding om telefooncellen

KPN en Hillenaar Outdoor Advertising hebben een paar weken geleden een geruchtmakend kort geding aangespannen tegen JCDecaux. Inzet van het kort geding was om de exclusiviteit die JCDecaux bedongen heeft bij diverse gemeenten op de exploitatie van poster op het abri-formaat (2m2, ook wel euro-formaat genoemd) te doorbreken. De rechter heeft KPN en Hillenaar op alle punten in het ongelijk gesteld. Is daarmee de kous af? Voorlopig wel, maar te verwachten valt dat KPN en Hillenaar nu via de NMa zullen trachten hun gelijk te halen.

Uitgangspunten
(1)
KPN heeft ingevolgde de Telecommunicatiewet de verplichting om in woonkernen met meer dan 5.000 inwoners ten minste één telefooncel te plaatsen. KPN wil de bestaande telefooncellen te vervangen voor telefooncellen waarin een 2m2 reclamepaneel geplaatst wordt. KPN heeft vanaf 2005 hiervoor gemeenten benaderd en een aantal heeft toestemming verleend hiervoor.
(2)
KPN heeft met buitenreclame exploitant Hillenaar een contract afgesloten voor de exploitatie van de reclamevlakken. Betrokken gemeenten hebben echter gemeld dat er een contract met JCDecaux, dat JCDecaux de exclusieve rechten geeft op de exploitatie van het 2m2 formaat.
De eis
KPN en Hillenaar willen dat JCDecaux geen belemmeringen opwerpen die de plaatsing van telefooncellen met reclame onmogelijk maken.
Uitspraak van de rechter
(a)
De rechter is van mening dat gemeenten in de sluiting van buitenreclamecontracten handelen als ondernemingen; dit zou kunnen betekenen dat de mededingingswet wel van toepassing zou kunnen zijn.
(b)
KPN en Hillenaar hebben getracht aan te tonen dat er een markt is die per gemeente afgebakend kan worden. De rechter is van mening dat er sprake is van een landelijke markt, waardoor deze problematiek niet per gemeente beoordeeld kan worden.
(c)
Er kan op dit moment niet worden vastgesteld dat er sprake is van een mededingingsbeperkend effect dat zo sterk is dat de overeenkomsten die JCDecaux gesloten heeft op grond van de Mededingingswet niet zouden zijn.
(d)
JCDecaux heeft contracten gesloten met gemeenten waar ook een tegenprestatie tegenover staat, namelijk het plaatsen en onderhouden van straatmeubilair gedurende langere tijd. Kortom JCDecaux handelt niet onrechtmatig en mag de gemeenten wijzen op de clausules die in de contracten staan.
Kortom, alle eisen zijn afgewezen.
Visie van NABB
Er is duidelijk geen spoedeisend karakter, KPN en Hillenaar wilden graag snel iets realiseren, maar omdat via kort geding te realiseren lijkt een te snelle weg.
Er is een nationale markt voor het 2m2 formaat, die gerealiseerd wordt doordat exploitanten contracten sluiten met gemeenten. KPN en Hillenaar voerden aan dat gemeenten meer inkomsten zouden kunnen ontvangen als reclame op de telefooncel toegestaan wordt. NABB heeft echter sterk de indruk dat op lange termijn juist de belangen van individuele gemeenten geschaad gaan worden. Als een exploitant zijn exclusiviteit in een bepaalde stad verliest, wordt de totale waarde die exploitanten bereid zijn neer te leggen voor exploitatie van het 2m2 formaat minder (1+1 wordt geen 3, maar eerder 1½).
Aangezien gemeenten als ondernemingen handelen, valt de problematiek wel onder de Mededingingswet. Indien KPN en Hillenaar zich nu tot de NMa wenden, zou de exclusiviteit misschien wel uitgelegd kunnen worden als een beperking van de mededinging. Maar zo’n procedure zal nog wel enige jaren duren.
Uiteindelijk blijven de gemeenten aan het roer staan: KPN kan wel willen om telefooncellen met reclamevlakken uit te rusten, gemeenten voeren juist een terughoudend beleid en willen liefst minder reclamevlakken (is meestal geformuleerd in de diverse reclameverordeningen).
Significant hogere inkomsten voor gemeenten lijken ook niet waarschijnlijk. KPN wil deze actie uitvoeren om de verliesgevende exploitatie te beperken. Dan lijkt het niet waarschijnlijk dat grote bedragen aan gemeenten geboden gaan worden voor de reclamevlakken.